La Corte Suprema de Justicia de la República del Perú declaró inconstitucional el Decreto Supremo 001-2022-TR, que introdujo el concepto de «núcleo del negocio» como límite a la tercerización laboral con desplazamiento.
El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo publicó en febrero de 2022 el decreto cuestionado, que modificó el Reglamento de la Ley 29245 para prohibir que las empresas tercericen aquellas actividades que formen parte de su núcleo del negocio, entendido como la parte más sustancial de la actividad principal de la empresa. La norma también incorporó esa conducta como causal de desnaturalización de los contratos de tercerización con efectos desde el inicio del desplazamiento de los trabajadores y otorgó a las empresas un plazo de 180 días calendario para adecuar sus contratos vigentes a las nuevas disposiciones.
La Corte recuerda que el artículo 51 de la Constitución consagra el principio de jerarquía normativa, conforme al cual las normas infralegales no pueden contravenir la ley que reglamentan ni modificar su contenido.
La Corte observa que la Ley 29245 y el Decreto Legislativo 1038 no establecen ninguna distinción entre actividades nucleares y no nucleares de la empresa principal. La Corte precisa que, por el contrario, el artículo 3 de esa ley contempla expresamente como supuesto de tercerización los contratos en los que un tercero se hace cargo de «una parte integral del proceso productivo», sin restricción alguna en función de si esa parte constituye o no el núcleo del negocio.
La Corte verifica que el Reglamento original aprobado en 2008, cuya constitucionalidad y legalidad se presume por no haber sido impugnado, definía la actividad principal como aquella «consustancial al giro del negocio», y permitía que esa actividad fuera objeto de tercerización sin distinción alguna. La Corte estima que la modificación introducida en 2022 no precisa ni desarrolla esa definición, sino que crea una restricción nueva (la prohibición de tercerizar el núcleo del negocio) que la ley habilitante nunca previó.
La Corte considera que los criterios que el decreto establece para identificar el núcleo del negocio (objeto social, elemento diferenciador de la empresa en el mercado, valor añadido para los clientes, mayores ingresos, entre otros) son sustancialmente equivalentes a la propia definición de actividad principal ya contenida en el reglamento anterior.
La Corte advierte que, en ese escenario, la norma incurre en una de dos contradicciones: o introduce una categoría redundante que no añade nada a lo ya regulado, o pretende restringir el ámbito de la tercerización más allá de lo que la ley permite, en ambos casos sin respaldo legal suficiente.
La Corte destaca que el Tribunal Constitucional, al declarar infundada en 2019 la acción de inconstitucionalidad contra la Ley 29245, validó la figura de la tercerización en los términos de esa ley, incluida la posibilidad de que un tercero asuma una parte integral del proceso productivo, sin efectuar distinción alguna en razón del núcleo del negocio.
La Corte agrega que la sentencia de amparo emitida posteriormente por el Tribunal Constitucional en el Expediente 03097-2024-PA/TC, que avaló la prohibición, no tiene carácter vinculante por no haber seguido el procedimiento que la ley exige para establecer un precedente, y porque el propio Tribunal reconoció en ese fallo que la competencia para controlar la legalidad e inconstitucionalidad de normas infralegales corresponde en exclusiva al Poder Judicial a través de la acción popular.
La Corte determina que la modificación reglamentaria introduce una restricción a la tercerización que la ley no contempla, desnaturalizando así su contenido, y que la solución para combatir las tercerizaciones fraudulentas ya existe en el ordenamiento jurídico mediante el procedimiento de inspección del trabajo y el principio de primacía de la realidad, instrumentos idóneos para sancionar los casos concretos de fraude sin necesidad de una prohibición general y abstracta como la cuestionada.
Por ende, la Corte Suprema declara fundadas las demandas de acción popular y declara nulo en su integridad el Decreto Supremo 001-2022-TR, lo que restituye la vigencia plena del Reglamento aprobado por el Decreto Supremo 006-2008-TR en su redacción anterior a febrero de 2022.
Un juez discrepa, pues considera que el Decreto Supremo 001-2022-TR persigue el objetivo legítimo de evitar la desnaturalización de la tercerización y proteger a los trabajadores de la precarización, debiendo únicamente interpretarse que la adecuación de anteriores contratos a la nueva normativa debe producirse por acuerdo entre las partes.
Expediente 30989-2023 LIMA
Coleccionista de Sentencias 